国际法的自足制度之研究

来源:未知    作者:admin    发布时间:2021/8/5 3:34:07    
【出处】《政法论坛》2009年第2期
【摘要】与国际法的客观制度等概念相比,国际法自足制度是以国际法的次级规则为主要特质进行的区分和归类,关注国际法动态的程序的运行,彰显实践中的国际法。作为一种适合于当代国际法的界定,国际法自足制度是指某些国际法的次级体系或特别制度,在实施、国际责任的追究和争端解决方面完全排除或严格限制其他国际法的法律适用。其法律特征主要包括对某类国际法事项具有全面专门的初级规则和制度机构、在实施和国际责任的追究方面严格限制一般国际责任法的法律适用、在争端解决方面严格限制其他国际法初级规则的法律适用以及其自足的程度具有一定的幅度。尽管其对国际法的影响有待进一步考察,国际法自足制度是发展国际法的一种重要路径和国际法发达的阶段性标志之一。
【关键词】国际法自足制度;概念;实施;国际责任;争端解决
【写作年份】2009年


【正文】

  一、国际法自足制度的源与流

  在国际法中,“自足”(self-contained)这一措辞最早出现在1923年常设国际法院对温布尔登案的判决。[1]该案涉及德国基尔运河的地位问题,法院就该案适用的法律认为“基尔运河的各项规定是自足的”。其后,常设国际法院在1925年的一份咨询意见中指出,为了解释有关条约中的特定用语,不必参照外部资料来源:“在这一点上,公约是自足的,并且应当采用词语的自然含义”。[2]在1980年德黑兰人质案中,国际法院在判决中阐述外交法的特点时第一次使用了“自足制度”(self-contained regime)的措辞:“简言之,外交法规则构成了一个自足制度,该制度一方面规定了接受国应当给予外交使团便利、特权和豁免的义务,另一方面预见到外交使团滥用这种便利、特权和豁免的可能性,故指明了接受国在应对这种滥用时的处理手段。”国际法院指出,接受国不得采取对等行为而违反外交豁免的规定,只能采用外交法中规定的救济措施。法院假定这些救济措施“完全有效”。在1986年尼加拉瓜案中,法院对人权法也采取基本相同的态度:“有关条约具有其自身的责任追究制度,因此其他反应方式都是不宜采用的”。法院指出,使用武力不是“确保尊重人权的适当方法”,因为“当人权受到国际公约保护时,这种保护的形式是依据各公约本身规定的安排来监督或保证对人权的尊重”。

  如上所述,常设国际法院所使用“自足”措辞的本意,是强调条约这类国际法渊源在个案中的适用和解释,不应或者无需被其他国际法规则所补充。而国际法院所使用的“自足制度”,意在强调某些国际法制度所规定的排他的特别救济措施。按照法理学者哈特对“规则”的分类,[3]从“自足”到“自足制度”的提出,国际司法实践的重心也从初级规则转向了次级规则。

  国际司法实践的转向显然受到国际法委员会相关法律编撰的影响。在国际法委员会自1963年起对国家责任条款草案的编撰过程中,前后三任特别报告员都涉及到自足制度的问题,并提出了不同的主张。问题集中在自足制度与一般国际责任法的关系,以及自足制度如何影响当事国诉诸反措施的权利。

  1982年的特别报告员威廉·里普哈根(Willem Riphagen)认为,国际法应被视为是一种不同制度的集合体,这类制度共存而没有任何预先界定的等级。国际法体系是一种建立在各种不同次级体系(subsystem)基础上的秩序,在每个次级体系内初级规则和次级规则密切关联。国家往往对国家责任的内容、程度和形式制订某些特别规则,国家责任制度仅仅是这类次级体系中的一种。尽管里普哈根使用了“自足”一词,但他同时认为,这并不意味永远排除了任何一般国际责任法的适用,因为整个次级体系本身可能“失灵”,在这种情况下转而采用另一个次级体系可能是无可避免的。[4]1991年的特别报告员阿兰焦·鲁伊斯(Gaetano Arangio-Ruiz)更加关注后一问题,即反措施在这种制度中是否“对缔约国在法律上诉诸一般国际法规定的合法措施的可能性产生某种程度的影响”。他得出结论,没有任何体系可以设想为自足制度,从而排除国家责任规则的适用。同时,他承认国家有权就违反某些初级规则的特别后果做出规定:在一些国家之间缔结某项条约的情况下,它们可以就违反条约义务的行为规定特别的责任制度。2000年的特别报告员詹姆斯·克劳福德(James Crawford)采取了较为务实的立场,在关于委员会草案与外部法律关系的第37至39条草案的讨论中论述了自足制度,并形成了2001年《国家对国际不法行为的责任条款草案》第55条“特别法”的规定,“在并且只在一国际不法行为的存在条件或一国国际责任的内容或履行应由国际法特别规则规定的情况下,不得适用本条款。”

  国际法委员会在自2000年起对国际法不成体系问题的研究中,进一步探讨了自足制度的可能含义。国际法不成体系研究小组指出,在国家责任法编撰中对自足制度的讨论并没有注意到各种“特别法”在规范意义上的区别,“关于某一问题的具体条约规定”不过是一种通常情况下的特别法。研究小组认为,自足制度可以是“一套确定违反某些初级规则的后果包括这种确定的程序的特别次级规则”,或者“关于某个有限问题的相互关联的规则组合(成套规则、制度、次级体系)以及这些规则的建立、解释、适用、修改或终止。”而后一种情况,即相互关联的建立制度、实施、修改和终止规则,可能更广泛地排除一般法。这套规则可能由特别解释原则加以制约,并应反映出该制度的目标和宗旨。

  如上所述,国际法委员会在不成体系问题的报告中进一步扩大了自足制度的内涵。国家责任法最终报告所指的国际法“次级规则”,主要指国家责任本身的规则,即根据国际法认定国家应对其违法的作为或不作为负责的一般条件,以及这种责任所引起的法律后果。自足制度也仅涉及到有特殊国家责任条款的制度可能影响到一般国家责任法的适用,这也是前述国际法院的用法。而在不成体系问题的研究报告中,研究小组所指的国际法次级规则,包括“相互关联的建立制度、实施、修改和终止规则”等,实际上全面体现了哈特所指“次级规则”的本意。因此,研究小组对自足制度的界定是,“国际不法行为的一套特别后果”或者“制约对某个问题的处理的一套国际法初级和次级规则”,从而使自足制度超出了国家责任法的范畴,具有更为广泛的解释意义。尽管如此,国际法不成体系研究小组2006年的最终报告认为,虽然国家能够通过特别责任制度或规则管理制度将诸多一般法搁置一边,但从总体排除适用一般国际法的意义上说,现有条约制度都不是自足制度。

  从国际法学的研究来看,在1985年的《荷兰国际法年鉴》上,布鲁诺·希马(Bruno Simma)首次较为系统地论述了自足制度。希马认为,外交法、欧共体法和人权法等,包含了涉及违反其相关初级规则后果的特别规则,有可能成为一种自治体系(autonomous systems)。这类自足制度可能使国际法过程的无序和任意情形有所缓和,对于国际义务的协调发展和实施,具有一定的作用。另一方面,对自足制度的实证分析表明,特定法律结果的自足性质,对相关初级规则的有效性具有消极影响。[6]20年后,已经是国际法院法官的希马在《欧洲国际法杂志》撰文指出:“一方面,这类特别的条约体系规定了新型的争端解决、监督和报告等程序,并导致先前在一般国际法尚未发展出的救济。另一方面,特殊体系的次级规则通常不如经过国际法委员会编撰的国家责任条款全面”。与国际法不成体系研究小组不同,希马认为对自足制度是否可行的争论,其关键是采取普遍主义还是特殊主义的立场。

  总体上看,在国际法的理论和实践中,对国际法自足制度的概念、特征及其影响尚没有定论,不同的领域或学者有不同的主张,甚至同一领域或学者的立场也漂浮不定。而有趣的是,近年来在诸如国际人权法、人道法、欧盟法和WTO法等领域的着述中,使用自足制度这一措辞的次数却在增多,而所指各有差异。[8]作为一种学理上的概念,自足制度应能够概括体现国际法相关的实践发展,并进而彰显对国际法问题的研究价值,而概念本身应具有一致性和确定性。为此,本文的目的在于提出一种对国际法相关问题具有较强解释力的自足制度概念。作为后续研究的基础,本文仅追问与这一概念的界定本身相关的四个问题:第一,国际法自足制度的可能外延。第二,自足制度的应有内涵。第三,其应有的法律特征。第四,这种界定与相关概念诸如国际法的次级体系、特别法(制度)、客观制度之间的区别,能否以后者代替。

  二、国际法自足制度的可能外延

  如上所述,并结合国际法的实践,可以按照从广义到狭义提出四种国际法“自足制度”的可能外延:

  首先,国际法自足制度可以广泛地指具有自己的原则、规则、机构和目的的国际法“次级体系”,诸如“海洋法”、“环境法”、“人权法”和“贸易法”等。具有示范意义的是1971年联合国秘书处向委员会提交的报告,将国际法划分为17个不同的“专题”或“部门”。由于“国际法的大多数行动已经转向依照专门制度行事”,[9]这种意义的自足制度涉及所有具有专门功能或目的倾向的整个领域:收集了管制若干问题领域的所有规则和原则,以便表示“专题自主”。

  第二,指以不同于一般法所采用的方式处理某一特定问题的国际法的“特别制度”( special re-gimes),通常是某种国际法初级规则与次级规则间相互关联的整体。笔者认为,从国际法的实践看,形成这种意义的自足制度具有两种方式,而侧重点有所不同:

  其一是“从无到有”,由涉及特别事项的包括权利和义务在内的一套特别规则形成,此时重点在于“初级规则”。在此方面的典型案例是前述温布尔登案,国际法院提到凡尔赛条约关于基尔运河中航行的条款,认为对此问题具有了所谓“一套条约”。实践中,一套条约规定可能在较长的时间内通过其执行机构的活动而发展成为一种制度。这些规则可能涉及一个地理区域,例如关于保护特定河流的条约;或一些实质事项,例如关于管制特定武器之使用的条约。这样一个特别制度可能在单一条约、若干条约或者条约和习惯法以及实践性的法律发展的基础上出现,继而形成“条约体系”(treaty system),意味着在某一特定问题领域内条约的规则或原则形成和发展的一个不断演进的过程。例如,20世纪的下半叶,各种侧面的条约体系不断发展和形成。诸如海洋体制的法律,从最早的习惯性规范开始,到1958年《海洋法公约》中形成为法典形式,以及最后到1980年《联合国海洋法公约》成为集大成者。核武器控制体制则从1963年部分核禁止条约到1992年《进一步削减和限制战略进攻性武器条约》的签订,这29年的过程本身给人以在国际法体制下核武器控制“体系”的深刻印象

  其二是“从有到强”,在具有一定初级规则的基础上,一套条约规定通过相关规则制定、执行或司法机构的活动而发展成为一种制度,该制度具有自身的制度管理、修改、实施、终止等较为全面的“次级规则”。这种发展的主要类别是以国际组织基础条约为核心的特别国际组织法。随着某些国际组织的制度和机构日益精密、职能范围不断扩大,某些国际组织不仅具有了司法性或准司法性的争端解决机构,而且在“立法”和决策方面逐渐具备了一定的自主性。除欧洲法院对“自成一类”的欧盟法的推动外,典型例证是关贸总协定在47年存续期间的“法律化”进程:关贸总协定在实践运行的将近半个世纪里,存在持续不断、意义深远的制度变迁,逐渐发展出国际组织所必需的制度结构。[11]这一过程的首要标志是关贸总协定在次级规则上的完善,如总协定的修正问题、总协定与缔约方国内法的关系、总协定争端解决程序、缔约方全体的决策与权力问题等等。

  第三,指某些国际法的特别制度,具有处理与一般国际法以及其他国际法原则、规则和制度关系的专项规定,并且意在排除、限制或者优先于后者的适用。笔者认为,这种意义的自足制度也有两种类型:

  其一是以初级规则规定自足制度具有排他效力或优先适用次序。其典型例证是《联合国宪章》第103条的规定,联合国会员国根据宪章承担的义务优先于根据其他协定承担的义务。宪章第2条甚至规定在维持国际和平及安全之必要范围内,联合国应保证非联合国会员国遵行联合国的原则。[12]另一例证是欧盟成员国广泛使用的“分离条款”。[13]实质上,这相当于自足制度内部的等级规范。

  其二是以次级规则作出排除、限制或者优先于其他国际法规则适用于自足制度“运行”过程的规定。其典型现象当属近年来围绕WTO争端解决机制“适用法”的争论,例如,林德罗斯(Anja Lindroos)在分析了WTO法的实际运行后,承认“(WTO法被定性为)自足制度的嵌合体,并不容易被消除”。

  最后,指某些国际法的特别制度,在国际责任特别是国家责任方面,具有一套原则、规则和制度,大体上排除一般国际责任法的适用空间,特别是与受害国反措施有关的规则。前述希马也指出“自足制度涉及自我确定的原则、权利和责任的自我执行(self-enforcement),意在或多或少地全面排除适用不法行为的一般法律后果,特别排除适用受害方通常采用的反措施”。而其极致当属霍姆斯(Christian SanHomsi)所认为的“完全排除一般国际责任法的适用”。

  显然,上述四种国际法自足制度的可能外延各有侧重、有所交叉。其中,第二种和第四种外延,分别与国际法委员会在不成体系和国家责任法的法律编撰相对应。从传统逻辑上看,内涵是概念外延中所有对象的共同属性的集合,正是这种所指富有弹性的外延造成自足制度在内涵上的不确定性。本文以下将比较其他相关概念与自足制度应有内涵之间的同异,以此彰显其对国际法问题研究的意义,进而归纳出本文对国际法自足制度的界定。

  三、国际法自足制度的应有内涵

  相对于一般国际法来说,自足制度整体上属于“特别国际法”,是国际法次级体系或特别制度中的一个类别。然而,国际法自足制度在以下方面应当别具一格:

  首先,国际法自足制度的“自足性”总是相对于一般国际法和其他国际法原则、规则和制度而言的,因此,这一概念涉及的核心问题是自足制度与后者之间的互动关系。前述里普哈根在论及“国际法次级体系”时指出,体系是一套有次序的行为规则、程序规则和地位规定,就特殊领域的事实关系而言形成了一种封闭的法律循环。次级体系与体系相似,只是在与其他次级体系之间的关系上并不是封闭的。存在这类“次级体系”即初级规则和次级规则相互关联的系统以及实现责任的程序,是非常普遍的现象。尽管里普哈根的论点与德国学者图依布纳“法律自创生理论”的早期观点相似,[16]但法律体系或次级体系通常只是对构成法律的各项决定、规则及原则相互关系的一种描述,对这种关联的程度缺乏解释力。在此意义上,尽管国际法次级体系假定要对一般国际法规则进行修改甚至排除,但可以说这种划分主要出于教学便利或者外交工作的推动,与国际法的“部门法”措辞大体相当。

  第二,自足制度是初级规则和次级规则相互关联的整体。“关于某一问题的具体条约规定”并不足以构成一种自足制度,这只是最低程度的初级规则。尽管国际法自足制度的概念渊源于初级规则的背景,但其后发展表明,“自足”的侧重点在于次级规则而不是初级规则。缺乏有效的法律“运行”的规则,是传统国际法的主要缺陷之一,[17]然而自足制度在很大程度上正是对此点的完善。在一定程度上,这揭示自足制度重在动态的规则制定、争端解决、法律适用、责任追究等次级规则而不是相对静态的初级规则,亦即,体现了自足制度的“实效”,对特别国际法制度的运行具有特别的解释力。实践中,这要求自足制度具有较为系统的“立法”、“司法”和“执法”机构。

  以客观制度为例。客观制度(objective regimes)也指明在某个领域的一套特殊规则,但与一般国际法或其他这类制度的关系并不是完全隔绝的,也不必然与一般法或者其他特别法完全不一致。客观制度的最重要特征是其所涉义务为普遍义务或强行法义务。正如欧洲人权法院指出:“与传统类型的国际条约不同的是,(欧洲)人权公约不仅包含缔约国之间相互对等的约定,它还在相互及双边关系网络的基础上确立的各项客观义务”。[18]因此,客观制度不仅限制制度成员,也可能限制第三方的权利。简言之,客观制度强调初级规则的“法”的静态性质。而自足制度所包括义务的性质,一般地说,多数情况下只是普通的多边义务。自足制度一般也仅限制制度成员,可能禁止也可能仅仅是限制诉诸反措施,意在强调次级规则的动态作用。尽管有些客观制度同时也构成了一种自足制度,但两者是以不同特征归类的国际法“制度”。

  第三,与“特别制度”概念相比,自足制度更能揭示这类制度的实质后果。国际法不成体系研究小组主席科斯肯涅米(Martti Koskenniemi)认为,不可能超出一般国际法的框架之外创设这类自足制度,并建议以特别制度作为其替代概念:“制度是一种规则的联合体(a union of rules),包括规定特殊的权利、责任和权力的规则,以及施行这类规则的规则特别是针对违反行为的规则。当这类制度谋求优先于一般法时,制度就成为“特别法”的一种特别实例,即自足制度。”

  这种观点本身并不错误,特别法(lex specialis)与“一般法”相对应,表明对一般法的某种偏离,自足制度可以视为是更加发达和完整的特别法。但科氏忽视了自足制度能够揭示的要害在于:对于与自足制度相关的国际法问题,始终需要保持一个“制度内”和“制度外”的两分视角。如上所述,自足制度意味着这类制度不仅以条约为基础,而且必然包括了较为成熟的制度机构,使其条约在若干方面有别于普通的条约。一方面,自足制度的条约不仅调整着各成员之间的权利和义务,还建构了国际法的一些新实体并调整着后者的职能、权力和结构,由于其实践性的法律发展,常常使得这类条约“有能力像活宪法(liveconstitution)一样发挥功能”{2}(P. 345)。另一方面,两项条约或两套规则可能有不同的背景理由或出自不同的立法政策或旨在取得不同的结果。例如,国家豁免法和人权法所阐述的两套规则就有截然不同的目标。而这类目标依赖于各自的“规范性背景”,旨在实现不同的“法益”。由于国际法不足以对各种“法益”进行宪法性的“法益平衡”,它们彼此之间并无正式的制度等级。

  应当承认,自足制度仍然是广泛国际法的一部分,但如果就此推论一般国际法或其他国际法规范必然适用于自足制度内的国际法运行过程中,从实定法上说是不能成立的。自足制度与其他任何国际法规范相互关联和影响的结果,可能各自受制于其“自足的”执行和争端解决机构,不再能简化为是两个条约之间的关系,从而机械依赖于条约法处理不同条约之间关系的适用和解释规则。实际上,经典的处理条约规则之间关系的法律适用和解释原则,诸如特别法原则、后法原则、上位法优于下位法等等,此时几乎失去意义。正是在这点上,以次级规则为要义的国际法自足制度,最终“循环”到国际法不成体系研究中最核心的问题之一,即不同国际法制度的初级规则之间可能的冲突、后果及其解决。

  简言之,国际法次级体系、客观制度、特别制度等概念,其共性都在于强调国际法的初级规则或者初级规则相互之间的关系,而国际法自足制度最突出的特质是以国际法次级规则的成熟程度为标准进行的区分和归类。相比之下,前者是静态的、实体的,后者是动态的、程序的,更加关注国际法的运行,彰显实践中的国际法。因此,笔者认为,作为一种制度建构的理想模型,国际法自足制度的应有内涵如下:

  第一,立法性:一套条约规定通过相关规则制定和决策机构的活动而发展成为一种制度,该制度具有自身的制度建立、有权解释、修订、暂停施行或者终止等较为全面的“次级规则”。这里强调的是制度及其机构在“立法”上的相对自主。

  第二,执法性:指就某些国际法的“次级体系”或某一主题事项的国际法“特别制度”而言,在其实施[20]和国际责任的追究方面完全排除或严格限制一般国际责任法在该自足制度内的适用,尤其是禁止或者限制制度内成员国或者组织根据一般国际责任法所采取的反措施。这里强调的是制度及其机构在“执法”上的相对自治。

  第三,司法性:指上述“次级体系”或“特别制度”,在争端解决方面完全排除或严格限制其他国际法的原则、规则和制度的法律适用。尤其是与自足制度相冲突的国际法规则不得适用。这里强调的是制度及其机构在“司法”上的相对自理。

  从“实践的国际法”看,现代国际法仍然以国家主权为基石,尽管集中的具有强制管辖权的司法机构或者相对集中的执行程序已不少见,但真正超国家的立法机构几乎没有。除欧盟法外,各种国际法制度与上述第一类自足制度相去甚远(尽管从中文语意来看,这更契合自足之本意)。因此,作为一种更能适合于当代国际法的界定,本文提出,自足制度的内涵是:指就某些国际法的次级体系或特别制度而言,在实施、国际责任的追究和争端解决方面完全排除或严格限制其他国际法的原则、规则和制度的法律适用。

  四、国际法自足制度的法律特征

  (一)对某类国际法主题事项具有较为全面和专门的初级规则和制度机构

  这是国际法自足制度的首要特征。从建立国际法自足制度的目的看,主要是强化关于某类特定主题的国际法规范,或者就某类事项订立比一般法更加具体的规定,以更加有效地保护特定的“法益”。形式上划分的管辖范围并不当然禁止国际制度可能的“溢出效果”,诸如环境、人权、贸易和武力控制的事项本身可能相互影响。在国际制度和机构依据职权解释相关条约时,也可能考虑其他所谓外部的国际法规范。但是,就总体而言,这类国际制度和机构都是受限于各自的权限范围而独立运行。前南国际刑事法庭在塔迪茨案判决中,甚至指出:“在国际法中,除非有相反的明确规定,任何法庭都是自足的体系。”

  从“自足制度”的“制度”来看,可以借鉴国际关系学中以制度主义为基础的机制理论。尽管机制可以是政治性的和法律性的,分别与国际关系和国际法学相对应;但从其法律的面向看,可以认为自足制度是机制的一种类型。[22]如克莱斯勒(Stephen Krasner)所述,机制是指在一个特定的问题领域内由行为体的愿望汇聚而成的一套原则、规范、规则和决策程序。按照克氏界定的机制,原则和规范相当于国际法的初级规则,而规则和决策程序相当于国际法的次级规则。无论是初级规则还是次级规则,在渊源上必然要求具有内容较为详尽的条约而不是依赖于习惯。因此,自足制度通常以条约或前述条约体系为主要渊源。而国际机制所要求的“集体决策机构”,这里指自足制度应具有司法性和执法性的机构。

  自足制度的初级规则可能具有处理与一般国际法以及其他国际法原则、规则和制度关系的专项规定,然而初级规则越完善、系统,越不需要这类规定,因为这些初级规则本身就代表着对一般国际法的一种等级规范。而且,理论上可以设想初级规则欠缺,而次级规则发达的自足制度,但在现实中这是不大可能的:初级规则通常是次级规则得以有效运行的前提,而次级规则终将推进初级规则趋向完善。欧盟法学者威勒甚至提出:传统的条约体系,一旦拥有可解释和执行的司法机制,就可能在一定程度上向实在的宪法制度转变。因此,无论哪种内涵的自足制度,实际上必然隐含的前提是该制度内“初级规则”有相当程度的发展。[23]实际上,正因如此,自足制度才能“特立独行”于现有的国际法体系中。

  (二)在实施和国际责任的追究方面完全排除或严格限制一般国际责任法的法律适用

  从国际法自足制度的实践来看,这一法律特征具有三种表现:第一,完全排除一般国际责任法在自足制度实施和国际责任的追究方面的适用,特别是完全禁止国家所谓单边的反措施和对等反措施。除欧盟法外,这主要因为自足制度的某些初级规则具有强行法性质。第二,对一般国际责任法的适用进行严格限制,特别是对反措施加以制度化、程序化,使其成为一种“有管理的自助”。一般国际法在一些情况下承认反措施的合法性,将其视为最后措施。而这一事实存在是国际制度中缺乏国内制度所具有的执法手段所造成的,国际制度中法律规则的广泛增多加剧了违反国际义务的可能性,也增加了作为补救办法采取反措施的可能性。从自足制度成立的目的和宗旨看,即使明确规定可以采取反措施,与其说是一种允许,毋宁说是旨在最大程度地减少单边反措施,从而减少成员国选择遵守国际法的情况。[24]正如国际法委员会在国家责任法的报告中指出,“拟定一个均衡的反措施制度比之保持沉默更有助于控制违规”。第三,对一般国际责任法适用方面的限制,客观上要求有效的特别的实施措施。近年某些多边条约规定有监督执行程序,包括报告、申诉、评审、核查、违约制裁等。这类国际监督机制以常设机构或例会形式开展的机构性和连续性活动,在军备控制、环境保护等领域尤为普遍

  表面上看,似乎难以理解国际法委员会为何一直认为反措施与自足制度存在密切关系,因为反措施的规则乃至国家责任法毕竟只是一般国际法的次级规则之一。对此,根据《国家对国际不法行为的责任条款草案》,反措施是指受害国针对责任国不履行其国际不法行为所引起的法律后果而采取的措施,其主要形式是受害国中止履行其对负有责任的国家的某项义务,目的是促使后者遵守关于停止有关行为和给予赔偿的义务。与回报(retortion)不同,反措施行为本身包含有违反国际义务的行为,而回报是指受害国以“不友好”行为回应责任国的或者违反国际法的行为或者不友好的行为的任何行动,但不与受害国的任何国际义务不相符合。[25]与“报复”(retaliation)不同,反措施不涉及强力报复、交战报复或使用武力。现代国际法中的报复限于国际武装冲突中所采取的行动,即用作交战国之间进行报复的同义语。反措施不适用于武装冲突本身,也不得以武力为形式。关于在国际关系中动用武力和交战国报复的合法性问题,由其他相关的国际法规则制约。反措施的内涵包括“对等反措施”(reciprocal countermeas-ures),即涉及对责任国履行义务暂停的反措施,“如果该义务相当于或直接关联于被违背的义务”,但并不拘泥于此。因为将反措施限于采取对等反措施会使得责任国的行为越是恶劣,就越不可能对其采取对等反措施:行为越恶劣,这类行为越有可能违反某些至关重要的国际法义务。

  据此,《国家对国际不法行为的责任条款草案》所规定的反措施,是经过严格界定的:反措施在形式上必须是一种非武力的违反国际义务的行为,该国际义务可以指受害国对责任国的大多数国际义务之一,而无论是否相同或者密切相关。对于某类国际法制度来说,如果该制度并没有过多排除或者限制一般国际责任法的适用空间,则受害国可以暂停制度内或制度外对责任国所负的某种国际法义务。不言而喻,这种义务通常是条约义务。如果该制度完全排除一般国际责任法的适用空间,则制度内的成员或者不得采取以制度内条约义务为内容的反措施,或者不得采取以制度外其他国际法义务为内容的“交叉反措施”,或者对所暂停的义务具有严格的限定。其极端形式无疑是禁止所有类型的反措施,此时制度内的成员不得因其他成员违反制度内的义务而暂停其根据该制度所承担的义务。简言之,此时该国际法制度不仅排除或限制了一般国际责任法的这一经典的“一般国际法”的适用,而且在很大程度上减弱了通常以普通条约为基础的国际法制度的互惠性和契约性,成为一种再无疑义的必须遵守的“法”,从而呈现出了“自足性”。

  (三)在争端解决方面完全排除或严格限制其他国际法的原则、规则和制度的法律适用

  与国际法委员会所持有的界定不同,笔者认为,国际法自足制度必须在争端解决方面也具有相对“自足”的规定,其理由在于:

  首先,国际法委员会专注于一般国际责任法及其反措施,其遗留的问题在于,反措施的采取以及其合法条件,都会在自认为受害的国家与据称负有责任的国家之间引起分歧。所谓的受害国不可能单方面解决分歧。这样,只有通过和平解决争端的机制才能求得解决。如果有关国家之间没有解决争端的程序,在采取反措施与解决争端之间不可能建立自动的联系。因此,争端解决的规则和程序不可或缺。

  第二,如果某类国际法制度仅仅禁止对等反措施,而未明确禁止以其他国际法规范为依据的“交叉反措施”,那么这类反措施仍然可能发生,而且其依据可能并非是一般国际法而是其他国际法制度。对这类交叉反措施的“合法性”如何判定?自足制度外的其他国际法的初级规则,如果能够在“制度内”适用,必将影响到国际责任承担的范围甚至形式。而根据《国家对国际不法行为的责任条款草案》的规定,反措施等国际责任的实现通常必须经过适合的国际争端解决程序。如果限定了在争端解决中的法律适用,才至少在该制度内对上述交叉反措施发生的可能性作出了判定和排除。因此,与自足制度基础条约相冲突的实体性的国际法规则,特别是其他自足制度的规则,不得适用于自足制度的争端解决。

  第三,在绝大多数国内法体系中,一旦一项规则的有效性被确定,国家拥有各种对不遵守行为进行制裁的方式。国际法体系与此根本不同。由于国家的权力不对称和外在强制权威的缺乏,国家制定国际条约或作出其他国际承诺不易,遵守则更难。[27]凯尔森认为,“在原始法律中,法律所保护的是利益被侵犯的人本身,由法律秩序授权以该法律秩序所规定的所有强制手段去反对过错行为者,这称为自助。一般国际法正是以自助为特征。”因此,凯尔逊将国际法定性为一种原始的法律体系(a primitive systemof law),因为国际法以自助的法律技术为根基,特别是缺少一种强制性的秩序。一般国际法让争端当事者去确定是否其中一方要像另一方主张的那样对不法行为负责,并决定和执行制裁{4}(P.57)。而诺特曼(Noortmann)认为,以反措施、回报等为形式的自助与通过协商一致方式解决争端两者之间并不是截然分开的。两者都可以归为制度化的执行国际法的情形,即“争端的和平解决”,并相互补充和平行发展。而自足制度使这两者本身制度化,成为国际法实施和执行的“第三条道路”。因此,自足制度对自助和争端解决在规则和程序上的规定,可视为一种特定形式的自我限制(self-constraint)。在自足制度中,自助与自我限制是相融合的:实现了强制性和有约束力的争端解决与明确排除或者明确规定自助作为执行方式的整合。

  最后,笔者认为,争端解决中的法律适用规则,对于自足制度来说,实质上是最重要的次级规则—承认规则的一种。如前述哈特所言,承认规则是社会成员藉以辨识初级规则的规则。哈特认为在这三种次级规则之中,承认规则是最重要的,因为透过承认规则的认可或授权,次级规则才能取得法律效力。与国内司法机构主要面临“如何”适用法律不同,国际司法机构首先需要处理适用“如何”的法律。自足制度的法律适用规则,不仅可以确定一般国际法和其他国际法规范在争端解决过程中的适用情况,在一定程度上也确定了自足制度与外部的国际法规范之间等级次序关系的最终结果。在此意义上,这类规则具有裁判规则和承认规则的双重性质,与初级规则中的等级规范一并鉴别自足制度的渊源和确定其效力。

  (四)对于实践中的国际法自足制度而言,同样具有“自足性质”,其自足的程度具有一定的幅度

  严格地说,只有在完全排除一般国际法适用的情况下,一种国际法制度才能成为完整的自足制度。就本文而言,“自足”程度的极致,当属从总体上完全排除其他所有国际法规范的影响。但这样的自足制度在现实中是不可能存在的,正如鲍威林指出,这有政策原因,但也有逻辑问题,因为国家至少不能拒绝强行法规范或者条约必须遵守原则,除非认为该制度的特性在于根本不产生任何义务。[29]在这点上,本文同意前述科氏的论点,即无论从狭义还是从广义上说,没有任何一套国际法的法律规则,能够脱离一般国际法。[30]在本文看来,根本原因是其本身是一种“国际法”自足制度,除非认为“国际法”是一个可以累计的复数的概念,[31]对自足制度“效力”的最终确认必然依赖于一般国际法。如此,则所谓自足制度不可能是一种完全独立自治的体系。[32]但是,除此之外,如上述前三个特征的阐明,同样具有“自足性质”的自足制度,其自足的程度可以具有一定的幅度。因此,对于自足制度来说,定性分析和定量分析的结合至关重要,忽视这一点,正是造成对其多有误解的根源之一。

  五、结语

  从国际法的角度看,自足制度的发展并不意味着现代国际法的一种倒退,相反是国际法发达的标志之一。从本文的追问可以看出,国际法自足制度的形成是发展国际法的一种重要路径,甚至是一种阶段性的必然趋势:只有相对成熟的国际法次级体系或者特别制度才可能进一步形成自足制度。[33]从国际法学的角度看,国际法学经常被认为是一种缺乏基础的学科,既摆脱不了国际政治的制肘,也缺乏国内法那样的确定性和规范性,然而对自足制度的探讨表明:国际法的生命不仅在于经验,也在于逻辑。




【作者简介】
陈喜峰,单位为厦门大学。


【注释】
[1]常设国际法院就温布尔登案(Wimbledon)适用的法律做了如下的叙述:“尽管由德国在其领土上修建的基尔运河直至1919年始终是兼有运河两岸土地的德国国内的一条水道,但(凡尔赛)条约仍然谨慎行事,未将该运河同德意志帝国其他内部可航行水道等同起来。基尔运河向未同德国交战的所有国家的船舶及过境运输开放,而德国其他可航行水道的自由通行权仅限于协约国和参战国。因此,基尔运河的各项规定是自足的。其依据的理念,是无法通过同(其他水道的有关规定)进行类推而理解的,而应当进行“反论”(contrario)解释,即通过“论述来排除这些规定。”温布尔登案.常设国际法院案例汇编(英文)[R]. 1923, (A):23-24.
[2]交换希腊和土耳其居民案.咨询意见.常设国际法院案例汇编(英文)[R].1925,(B).
[3]为方便论述起见,这里重述哈特的理论:法律体系是“初级规则”(primary rules)和“次级规则”(secondary rules)的联合。初级规则是要求人们行为或不行为某些事物的规则;次级规则是“有关规则的规则”,依据次级规则,人们可以引进新的初级规则,或修改、取消原有的初级规则,或决定初级规则的范围或控制其实施。值得指出的是,根据国际法委员会对国家责任条款草案的评注,“委员会并不试图界定一旦被违背便会引起责任的国际义务的内容,这种界定需要重申大多数实质性的习惯国际法和条约国际法”。因此,国际法委员会在国家责任条款草案报告中的“初级规则”是指设定国家所承担国际法义务的规则,而国际法的“次级规则”是假定在已有“初级规则”的前提下,如何认定国家责任的“一般条件”。本文所使用的国际法“初级规则”的内涵与其相同,而“次级规则”较之为广,即国际法委员会在国际法不成体系问题研究报告中所作的界定,参见本文下述。
[4]Riphagen, Third Report on State Responsibility, Yearbook of the International Law Commission, 1982, Vol. Ⅱ. p. 24
[5]国际法委员会第五十三届会议.国家责任的第四次报告[R].联合国.2001. p. 36.
[6]BrunoSimma, Self-contained Regimes, Netherlands Yearbook of International Law,1985,16. p. 111.
[7]BrunoSimma and Dirk Pulkowski,Of Planets and the Universe: Self-contained Regimes in International Law, European Journalof International Law, 2006,17(1). p. 483.
[8]参见本文下述提及。值得指出的是,如同其他最初完全由欧美国际法学者发展出来的概念,自足制度概念生成的理论基础和论证路径,“法”出多门、盘根错结而牵连诸端。除哈特之法理学的“规则论”外,上述里普哈根对国际法“体系”的认识乃至后来国际法不成体系问题的提出,显然受到尼克拉斯·卢曼运用系统论所建构的法社会学理论的影响;“自足”这一措词无疑与贡特尔·图依布纳等人在法律自创生理论中广泛使用的“自”措词相映成趣;而自足制度中的“制度”则与国际关系理论中的制度主义特别是克莱斯勒的国际机制论多有共通之处。本文下述间或提及,但鉴于本文主旨不作赘述。
[9]Daniel Bodansky and John R. Crook, Introduction and Overview to Symposium: The ILCs State Responsibility Articles, Ameri-can Journal of International Law,2002,96. p. 774.
[10]国际法委员会第五十七届会议工作报告国际法不成体系:国际法多样化和扩展引起的困难[R].联合国.2005. p. 35。
[11]John H. Jackson, Sovereignty, the WTO and Changing Fundamentals of International Law, Cambridge University Press, 2006,Chapter 8
[12]应指出,联合国及其《联合国宪章》虽然所涉职能和事项广泛,但仍然可以视为是一种以“维护国际和平与安全”作为主要事项的国际法的特别制度,所谓联合国法本身仍然是以《联合国宪章》为核心的一类针对联合国的“特殊国际组织法”。
[13]根据国际法委员会特别报告员伊科诺米季斯所述,很多多边公约含有“分离条款”(disconnection clause)。根据该条款,多边公约的某些缔约方在相互关系之间适用的不是公约的规则,而是他们自己之间所商定的规则。具体而言,有三种典型的这类条款;通常完全排除了有关条约的适用,在例外情形下是部分排除,而有时是选择性排除。参见国际法委员会第五十七届会议.国际法不成体系:国际法多样化和扩展引起的困难[R].联合国,2005:34
[14]Anja Lindroos and Michael Mehling,Dispelling the Chimera of‘Self-Contained Regimes’ International Law and the WTO,Eu-ropean Journal of International Law, 2005, 16(5). p. 855.
[15]Christian San Homsi, Self-Contained Regimes-No Cop-out for North Korea, Suffolk Transnational Law Review, 2000,24. p. 99.
[16]贡特尔·图依布纳提出,自我关联和自我创生建立了一个以循环关系的一般结构为基础的更高级的法律自治。一个法律系统在达到将其组成部分即行为、规范、过程和特性构成自关联循环的程度时就成为自治的。只有当按照该种方式形成的系统的各组成部分连接成一个超循环时,才达到自创生的自治。参见[德]贡塔·托依布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐,北京大学出版社2004年版,第40-41页。
[17]正如哈特指出,国际法非但缺乏提供立法与法院功能的改变规则和审判规则,更缺乏一套完善的承认规则,以分辨国际法的来源和确定其效力。国际法既然缺乏这三种次级规则,所以国际法不是一个包含次级规则和次级规则的完整法律体系,从而是一种与成熟的法律体制相区别的“法律”。参见H. L. A. Hart,The Concept of Law,Oxford:larendon Press,revised edition, 1994:3-4, 91-99,218, 234-236.
[18]爱尔兰诉联合王国.1978年1月18日的判决.欧洲人权法院案例汇编(英文)[R]. 1978,(A). p. 90。
[19]Martti Koskenniemi, Preliminary Report, ILC(LVI)/SG/FIL/CRD. 1/Add. 1,2004. p. 105.
[20]实施、执行和适用等在国际法上是纠缠不清的概念,广义上说实施包括执行、适用甚至争端解决等。传统国际法对国际法的实施并无多少规则和程序规定,国际法的实施几乎完全依赖于国家,实质上是指国际法在国内法中的地位和适用问题。现代国际法的发展表明,依托于在“国际层面”建立的国际制度和机构,国际法的实施具有了“国际”的意味。
[21]International legal Materials, 1996,(35). p. 32.
[22]本文所使用自足制度中的制度与机制理论的机制在英文原文中为同一措词“regime",但分别出于国际法和国际关系的语境。正如李少军指出,中文的“机制”一词早有mechanism与之对应,而且机制主要是指原理和功能,所以“regime"一词译为“机制”一方面意思不太贴切,另一方面则易与常用的“mechanism”的中文译名相混淆。参见李少军:“关于regime一词的译法”,载《世界经济与政治》2003年第6期,第83页。.但是,就国际法而言,将“regime"译为“体制”或“体系”之类似乎更不恰当,因为相比于“regime"而言,这似乎与“system”等更加相关联。中文的制度在语意上尽管不包括“机构”,但国际法学似乎未做细致区分。本文除提及国际关系理论外,与“re-gime”,对应的中文是“制度”。
[23]在WTO及其争端解决机制创建后,现为美国杜克大学副教授的鲍威林指出:“WTO法律体系不再是如同GATT那样的自足制度”。Joust Pauwelyn ,Enforcement and Countermeasures in the WTO: Rules are Rules-Toward a More Collective Approach, the A-merican Journal of International Law,2000,94(2) :335-347.而 WTO前法律事务部主任凯柏在1994年《荷兰国际法年鉴》上指出,与关贸总协定相比,“WTO法已经朝自足制度迈出了决定性的一步”。Pieter. Jan Kuyper, The Law of GATT as a Special Field of Interna-tional Law: Ignorance, Further Refinement or Self-contained System of International Law? Netherlands Yearbook of InternationalLaw, 1994,(25):247.对此,笔者认为鲍威林的观点似是而非:从上述分析可以看出,无论自足制度对国际法的影响如何,初级规则和次级规则更为发达的WTO法都比GATT更能称得上是一种自足制度。
[24]并没有依赖于争端解决程序或者其他实施程序的反措施,其言外之意是指向了国家的单边行为。这类单边行为通常以国内法为根基,以自足制度的实体国际法规则为借口,单边的人道主义干涉、单边的贸易报复、单边的人权制裁措施,这些其实是自足制度真正遏制的类型。纽黑文学派的代表之一、美国国际法学者赖斯曼指出,单边行为合法性外延的含义源于其所参与的政治与法律体系的宪法性过程。对单边行为的合法性的评估,会根据其发生的宪法性构成功能不同而不同。宪法性建构包括四种情况,第一,无组织和无等级的宪法性结构;第二,等级机构失效的宪法性过程;第三,除在特定情况下,一般都有效的等级机构的宪法化过程;第四,在等级机构高效的情况下,单边行为都被认为是非法的。当一个宪法性过程具有有效的并能满足参与者需求的等级化机构时,单边行为就失去了正当性。〔美」w.迈克尔·赖斯曼:《国际法:领悟与构建》,万鄂湘等,法律出版社2007年版,第311-316页。
[25]一国也可以对其他国家采取众多形式的、同时又不违反自己所承担的国际义务的措施。例如,一个国家除了条约有具体规定以外,没有义务在财政方面资助另一国从本国购买武器,没有义务在国际组织中一定投票支持某一国家、也没有义务非要接受某一国的官员或非要和一国缔结条约。所以一国以此种方式来对违反自足制度的行为实施反制没有过多障碍。不管动机为何,此种行为不与采取此种行为对付目标国家的国家的国际义务不相容,此种行为不牵涉反措施。
[26]实际上,第一任特别报告员里普哈根在1986年的草案中已经指出这一点,并提出了一些设想,而其后的特别报告员出于草案通过的目的,在论点上是逐步倒退的。
[27]Kal Raustiala and Anne-Marie Slaughter, International Law, International Relations and Compliance, Handbook of Interna-tional Relations ,Walter Carlsnaes(eds) ,2002. p. 54.
[28]Math Noortmann, Enforcing International law:From Self-help to Self-contained Regimes, Ashgate publishing, 2005. p. 28.
[29]Joost Pauwelyn, Conflict of Norms in Public International Law. How WTO Law Relates to Other Rules of International Law,Cambridge Studies in International and Comparative Law, Cambridge University Press,2003. p. 59.
[30]Martti Koskenniemi, Study on the Function and Scope of the lex specialis Rule and the Question of Self-Contained Regimes,Preliminary Report by Chairman of the Study Group of the ILC,May 4, 2004.
[31]这取决于对国际法体系本身的认识,即国际法是一种统一的法律体系还是由分散的分支所组成的总和。
[32]世界万物,或许只有宇宙本身是完全自足的。正如霍金在《时间简史》中说,宇宙可能完全是自足的,不受任何外部事务干扰,既不能被创造也不能被损害,宇宙就是宇宙。因为宇宙的边界就是没有边界。
[33]诚然,国际法自足制度只是国际法阶段性的发展标志而绝非其理想前景。自足制度无疑是国际关系日益“法律化”的一种典型代表,然而这显然只满足了所谓有效性的要求。鉴于自足制度可以就其内部而言,在法律适用上几乎排除或者优先于任何其他国际法规范,这类自足制度很容易在运行过程中违反其他国际法规范,甚至包括普遍义务和强行法义务。简言之,自足制度的正当性并不是自足的。
 
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